当前位置:首页>> 法学论文 >> 民事诉讼法 >> 关于构建我国反腐败民事诉讼追赃机制若干问题的思考

关于构建我国反腐败民事诉讼追赃机制若干问题的思考

作者:中国法制宣传网 发布时间:2009-03-25 阅读数:
【内容提要】《联合国反腐败公约》第五章规定的“资产追回”程序确立了通过刑事诉讼和民事诉讼两种方式追回犯罪所得和犯罪资产。在国际司法实践中,一般而言,运用民事诉讼的手段进行追赃较之于刑事诉讼手段更为便捷和有效,是一种较为理想的方式。因此,我国应在建立追赃领导体制和工作机制、建立境外追赃民事诉讼保险基金制度、建立境外追赃论证审查机制、健全和完善我国涉外民事诉讼程序制度和建立配套的境外追赃合理费用扣除机制等方面努力,构建适合我国国情的民事诉讼追赃机制。
  【关键词】追赃机制 民事诉讼 反腐败国际合作 反腐败公约与中国衔接
  [Abstract]The 5th chapter of United Nations Convention against Corruption provides a recovery system by civil and criminal litigation. It is a new and important means to recover assets related to corruption by civil procedure in international cooperation of anticorruption,and civil procedure is much better than criminal procedure in practice. This article designs such system in China particularly in aspect of leading and working mechanism,insurance fund,subjects of litigation,review system,foreign related civil procedure and cost deduction system.
  [Key words]the system of recovering dirty money; civil litigation; anticorruption international cooperation; the connection of anticorruption convention and China

  将非法转移到境外的犯罪所得或赃款赃物通过国际合作程序返还给被害人或被害国,是国际法公认的刑事司法国际合作的一项基本原则。《联合国反腐败公约》第五章规定的“资产追回”程序确立了通过刑事诉讼和民事诉讼两种方式追回犯罪所得和犯罪资产。但相比之下,运用民事诉讼的方式更为便捷和有效,只要能够较为充分地证明赃款赃物非犯罪嫌疑人合法拥有,并且合法所有人提出返还的诉讼请求,即可请求确认所有权并要求返还,民事判决更容易得到其他国家协助执行。此外,独立的民事追偿诉讼在有效追回外逃贪官携至境外的赃款方面能够发挥更大作用。因此,用民事诉讼手段追赃将作为我国未来反腐败国际合作的——项重要方式和措施。鉴于此,笔者认为,在我国建立民事诉讼手段追赃机制应当着重考虑以下几个方面:

一、建立全国统一的境外追赃领导体制和工作机制,协调全国的境外追赃工作

  首先,建立全国境外追赃领导小组。建议设立中央和省级两级境外追赃领导小组。中央机构可由中纪委或中政委牵头,成员由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监察部、外交部、司法部、财政部、国资委等相关部门组成,下设办公室,并可根据工作职能设立若干工作组,如境外追赃政策法规研究、诉讼工作协调、国内事务协调等。省一级也应当设立相应的机构,协调本省的境外追赃工作。[1]
  其次,建立相应的反腐败资产追回民事诉讼工作协调机制。在全国境外追赃领导小组下成立专门的资产追回民事诉讼工作机制,主要职能是研究各国民事诉讼与境外追赃制度,拟定民事诉讼追赃对策,协调外交、司法、财政等部门在涉外民事诉讼追赃中的地位和作用,寻求国际组织和各国法律实务部门、律师对我国境外追赃工作的支持,指导个案追赃工作。
  最后,最高人民法院和司法部应当在境外民事诉讼追赃工作中发挥重要作用。最高人民法院应当根据我国与其他国家批准的民事司法协助条约或国际公约,或根据互惠原则,在请求外国法院承认和执行由我国法院作出的涉及境外赃款赃物的民事判决方面,与外国法院更多地协商与沟通,及时提供准确的司法文书、证据资料等必要的资料,跟踪执行情况,力争执行成功。必要时,最高人民法院可与执行资产返还所在国的最高法院签订相关执行协议或条约。司法部应当在送达文书、协助执行,特别是我国有关部门或人员在境外提起民事诉讼协助原告聘请外国律师,为在境外打赢民事官司和促使外国民事判决的执行等方面提供必要的服务和保障。

二、建立境外资产追回民事诉讼保险基金制度

  由于在境外开展民事诉讼,要按照资产所在国的法律程序进行,各国的民事诉讼程序不同,但一般而言,世界各国尤其是西方国家的民事诉讼程序耗时都比较长,有的国家还没有严格的审理时限限制,因而诉讼拖上几年并不足为奇;而且在境外打官司,一般都必须聘请当地的知名律师或专业律师,诉讼费用昂贵,诉讼成本较高。仅靠被害人单方面的力量进行追赃,难度较大。因此,建立境外资产追回民事诉讼保险基金制度是解决这一难题的有效办法和补救的方式。
  境外资产追回民事诉讼保险基金制度,主要是通过国家财政统筹,或是社会募集的办法,先由该基金代为支付一定数额的诉讼费用,待胜诉后返还,并按一定比例收取费用。其优势在于:能够迅速集中财力,为境外追赃和打赢民事官司奠定物质基础;可以激励国内企业和被害人积极参与到境外诉讼当中去,增强其境外诉讼的信心,并减轻其不仅因为犯罪使财产受损,还要背负境外高昂诉讼费用承重的经济负担;可以节约诉讼成本和司法成本;为从境外挽回国家、企业和被害人遭受的损失提供有力的保障。

三、提起民事诉讼的主体即民事诉讼原告或代理人应视案件的具体情况确定

  关于究竟由谁作为原告或代表原告作为追赃的主体,目前,有学者认为,如果腐败案件侵犯的是国家财产,应由人民检察院在反腐败民事诉讼中担任原告,要求腐败案件的被告人退赔国家的损失;如果腐败案件侵犯的是个人或企业的财产,可由有关个人或企业在反腐败民事诉讼中担当原告,要求被告人返回财产和赔偿有关损失。[2]一些学者还对检察机关代表腐败案件被害人提起的独立民事诉讼进行了制度设计的论证。他们认为,在这一独立民事诉讼制度中,由检察机关作为代表提起诉讼是最适宜的,而且由检察机关提起这种独立的民事追偿诉讼还有着无可比拟的优势。[3]检察机关有责任和义务作为代表提起起诉。上述观点有一定道理,但并不全面,其操作性也存在问题。笔者认为,境外追赃民事诉讼的主体,应当根据案件的具体情况,特别要区分在境内提起民事诉讼和在境外提起民事诉讼的不同状况分别加以确定:
  对于属于国有财产(贿赂案件的犯罪所得原则上属于国有资产)的案件,在境内提起民事诉讼,既可以由人民检察院以公益诉讼主体身份出庭,也可以由对国有资产具有监督管理和增值保值职能的国有资产管理委员会或政府授权的其他部门(财政部门)作为原告或代理人;在境外提起民事诉讼,一般不宜以人民检察院作为原告的身份出庭,这是因为人民检察院作为我国具有司法机关性质的法律监督机关,我国的独立司法权不容受到挑战,一旦败诉不仅意味着经济的损失,更为可怕的是将承担严重的政治后果。因此,以行政机关,具体由国资委或中央或地方政府授权的部门(财政部门)作为原告在境外出庭较为适宜。对于个人、企业或其他单位的资产,一般由资产的合法所有人根据案件的具体情况,特别是应当在充分分析和研究最大可能执行民事判决基础上确定诉讼管辖法院,只要有利于案件的执行,既可以选择在境内,也可以选择在境外向法院提起诉讼。一般情况下,选择在境外提起民事诉讼,更有利于资产的追回。如高山或类似余振东等发生在中国银行内监守自盗的案件,对犯罪嫌疑人转移到加拿大或美国等地的资产,中国银行可以在资产流人地法院提起民事诉讼,主张侵权损害赔偿或主张确认之诉的资产返还。当然,如果个人、企业或单位因特殊原因不便或不能在境外起诉,他们可以全权委托有关部门或律师在境外起诉。

四、建立境外追赃论证审查机制

  应当引起注意的是,在境外提起民事诉讼,由于我方举证不力、证据不充分、时效已过或当地法律规定的其他法定原因,官司打不赢,甚至败诉,不仅资产追不回来,还要倒贴一大笔诉讼费用,这种不利的因素是客观存在的。因此,在诉讼前做好充分准备,避免仓促应战十分重要。
  笔者认为,在全国境外追赃领导小组或反腐败资产追回民事诉讼工作协调机制的领导下,建立境外追赃论证审查机制十分必要。对国有资产的追回必须经过该论证审查机制审核,并对诉讼提出切实可行的意见和建议,认为诉讼可行后,方可在境外聘请律师或在境外直接提起民事诉讼。对于非国有资产的追回,可以由当事人(个人、企业或其他单位)向该论证审查机制申请论证审查,在取得诉讼意见或建议后,再向境外法院起诉。这样做的好处是,通过追赃论证审查机制对拟在境外提起民事诉讼的具体案件进行利弊分析,听取有关方面提出的意见和建议,客观分析胜诉和败诉的因素,既不盲目乐观,也不悲观,做到心中有数,避免不必要的损失。

五、健全和完善我国涉外民事诉讼程序制度,制定统一的司法协助法

  首先,要进一步修订完善我国民事诉讼制度,尤其是涉外民事诉讼程序制度。一是通过修订《民事诉讼法》,扩大民事诉讼的管辖受理范围,将犯罪资产的民事诉讼范围扩大到合法财产所有权的“确认之诉”、“侵权之诉”、“民事没收”和“申请执行”之中;二是根据国际公约、国际惯例和互惠原则,将外国政府或及其部门作为追赃民事诉讼主体成为可能;三是把涉外民事诉讼法律适用问题的完善作为一项重要内容。
  其次,刑事附带民事诉讼制度的健全与完善。为配合民事诉讼追回资产,应当健全和完善以下机制:一是充分运用民事诉讼和刑事诉讼机制确认外流资产所有权、实施缺席审判和先行没收程序制度;二是改变“先刑后民”的司法启动程序,针对同一犯罪行为的刑事诉讼与民事诉讼得以分开进行,建立独立的民事诉讼追赃机制。如犯罪嫌疑人欺诈后潜逃国外,在刑事上构成欺诈罪,而在民事上应当负有返还的民事责任。任何人以欺诈的手段占有国家、集体或者其他公民的财产的,都负有返还的义务,被侵害权利的当事人当然有权提起独立的民事诉讼,以欺诈或不当得利为由剥夺该犯罪嫌疑人的对财产的非法占有。
  最后,在制订我国统一的司法协助法及修订我国引渡法时,增加资产追回或返还内容。司法协助是反腐败国际合作的重要组成部分,我国应当在吸收和借鉴我国已签署和批准的有关司法协助的国际公约、条约和国际司法协助实践的基础上,并结合我国的具体实际,来制定统一的司法协助法。应当将《联合国反腐败公约》作为制订我国司法协助法的重要依据。该公约关于司法协助的规定,为各国之间开展民事诉讼追赃这一司法协助新形式奠定了国际法基础。
  此外,还应当在修订我国引渡法时,增加在对犯罪人进行引渡的同时,对其转移到被请求引渡国的犯罪资产,被害国或被害人有追回权利的原则规定。由于我国的引渡法是在1990年制订的,比较原则,操作性不强,特别在此后我国签署和加入的有关引渡内容的国际公约,在引渡的内容已有许多突破。因此,也应当在吸收和借鉴我国已批准和签署的有关引渡问题的国际公约、国际引渡实践,并结合我国的实际,加以修订和完善。

六、认真研究外国司法制度,尤其是犯罪资产流入比较突出国家民事法律制度、涉外民事诉讼程序制度和民事司法协助制度

  由于各国在国家制度、社会制度、意识形态、政治法律制度和历史传统等方面差别较大,各国的刑事和民事司法制度不尽相同,虽然一些国际公约试图弥合各国法律制度和国际合作存有的差异,也确实制订了某些示范性的国际公约,但各国的涉外民事诉讼制度仍有较大的不同,没有统一的涉外民事诉讼模式可以遵循。一般情况下,除了必须以双边国家签署和批准的民商事司法协助条约或类似的其他国际公约作为请求司法协助的前提条件外,在诉讼程序上还必须符合被请求国涉外民事诉讼程序制度的要求。当然,作为犯罪资产被侵害人和合法所有人(不论是本国人还有外国人)也可以在证据确实充分的情况下,就该资产在外国提起民事诉讼,主张合法权利,请求返回或赔偿。这是各国通行的做法。但在具体的民事诉讼程序和实体民事权利的主张上,各国的法律规定是不尽相同。因此,必须认真研究各国的司法制度,尤其是犯罪资产流入比较突出国家,如美国、加拿大、英国、澳大利亚等国的民事法律制度、涉外民事诉讼程序制度和民事司法协助制度,并结合具体的案件研究在境外开展民事诉讼的对策。研究的重点应当放在各国民事证据制度、时效制度、民事责任的承担以及诉讼主张与赃款财物返还或侵权的必然联系上。
  总之,在个案民事追赃问题上,因国家和法律的不同,在具体策略的使用上也应当有所区别,要以尽最大可能胜诉和有效地执行为追赃的目的,不应当有统一的模式。

七、积极争取国际组织帮助与支持

  考虑到运用民事诉讼手段追回资产或影响赃款追回的主要障碍是高昂的民事诉讼费用。许多国家,特别发展中国家和经济转型期国家由于负担不起高昂的诉讼费用,因此无法根据《联合国反腐败公约》第五十三条的规定,采用民事诉讼的方式追回赃款。因而,通过国际援助和合作的方式为诉讼困难的国家提供经济支持和物质技术帮助十分必要。为此,《联合国反腐败公约》第六十二条“通过经济发展和技术援助实施公约”第二款作了特别的规定。为使发展中国家和经济转型期国家获得切实的帮助,联合国还建立了筹资机制,要求“缔约国应当努力向联合国筹资机制中为此目的专门指定的账户提供充分的经常性自愿捐款”,“特别考虑向该账户捐出根据本公约规定没收的犯罪所得或者财产中一定比例的金钱或者相应价值”。
  此外,其他国际组织也积极参与到帮助追讨腐败资产的行列。如世界银行于今年的4月15日公布了一项计划,旨在帮助发展中国家追讨被腐败官员转移到境外的非法资产。根据这项计划,世行随后将提交一系列行动建议,如劝说世行各成员批准和落实《联合国反腐败公约》、为发展中国家追讨腐败官员的资产提供法律协助、帮助各成员分享相关信息和经验等。同时,根据自愿原则,世行拟对被追讨回的资产进行监督,以提高追讨工作的成效和透明度。世行官员将加强同联合国相关部门、各地区发展银行、国际货币基金组织、八国集团以及发展中国家有关机构的合作,以确保计划得到落实并使追讨腐败官员的资产成为全球共同行动。根据世行的统计数据,全球每年跨境流动的犯罪资产、腐败所得和偷逃税款等高达1万亿美元至1.6万亿美元,其中约半数来自发展中国家和经济转轨国家。而在这两类国家,每年被跨境转移的腐败官员的资产就高达200亿至400亿美元。[4]
  因此,我们在开展境外追赃,特别是通过民事诉讼的手段在境外追赃工作中,应当尽可能地取得联合国和其他国际组织的帮助、支持与配合,尤其是物质和技术上的援助,尽最大可能追回流入境外的犯罪资产。

八、建立配套的境外追赃合理费用扣除即赃款分享机制

  以协商途径解决境外追赃合理费用分担之后,再提出资产返还的民事诉讼,胜诉和执行的可能性都比较大。《联合国反腐败公约》第五十七条确立了资产追回的合理费用扣除即赃款分享机制。合理费用的扣除机制,俗称赃款分享机制或赃款分享协议,是指司法协助的被请求国(通常是犯罪资产流入国)按照请求国的请求,在返还或者处分没收的犯罪资产前,扣除因侦查、起诉或者审判程序而实际发生的费用和开支,或者被请求国和请求国就司法协助中可能发生的费用进行磋商,分担相关费用和开支。在理解分享机制时,还应当注意:第一,分享的对象主要是犯罪收益或者叫犯罪利润,如贩毒所获得收益。第二,在任何情况下,被请求国为查找、冻结、扣押、保管被迫缴的资产而支出的合理费用应当从被追缴的资产中扣除。这种费用扣除属于必要开支或负担补偿,不应当理解为分享。第三,应当充分尊重善意第三人的正当权利。[5]
  笔者认为,这一机制的建立有利于刑事司法国际合作的顺利开展,并使追赃的刑事和民事司法国际合作能够常态进行。因为,在司法协助过程中产生一定的费用在所难免,由请求国(资产流出国)分担一定的费用于法于理也是应当的,主要理由:一是在侦查、起诉或者审判过程中发生的费用问题,主要是因请求国(资产流出国)的请求,被请求国(资产流入国)根据这一请求采取具体行动,协助完成了本应当由请求国采取的、但又无法实施的法律行为,一般地说,司法协助行为的是为请求国服务的。二是司法协助行为,尤其是民事司法协助行为,类似于法律意义的代理关系,被代理人向代理人支付约定或一定费用,是法律关系的一种表现。三是可以激励和刺激被请求国进行司法协助的积极性,为进一步的合作打下良好的物质基础。四是是否需要扣除这些费用,扣除多少?双方国家可以通过协商的方式解决,但主动权掌握在被请求国手中。[6]
  总之,由于在司法协助过程中,被请求国确实存在一定费用的开支,无形中增加了被请求国的司法成本,因此,由请求国分担一定的成本或费用是合理的。作为资产流出的被害国可以充分利用这一机制尽可能追回外流的资产或者挽回损失,尽量避免造成更大的损失。从现实情况看,资产返还的比例或者合理费用的扣除是我国不能回避的问题。我国政府认为出逃的赃款是国家财产,不能与外国分割,这种认识与《公约》的规定和要求有距离。实事求是地讲,全部返还腐败犯罪所得的财产是不切合实际的,而且赃款分割已经成为国际反洗钱工作的一项惯例。僵化地固守陈规,不按有关国际惯例做适当妥协,将导致我国与国际社会反腐败合作的失败,给国家造成更重大损失。[7]

九、加强国际间开展民事诉讼追赃经验交流,培养一批涉外追赃民事诉讼法律人才

  由于用民事诉讼手段进行追赃,不仅在国内是个新课题,而且在国际上也是个新课题。1999年欧洲理事会通过的《欧洲反腐败民法公约》,首次确立了对腐败行为可以提起民事损害赔偿原则,这种新的反腐败国际合作方式才被国际社会所接受。这种最初只是区域性国际公约认可的追赃方式,很快得到了联合国的认可,《联合国反腐败公约》更是较为全面地规范了民事诉讼的追赃方式。在我国,随着2005年批准加入该公约,与公约的接轨逐步进行,国家开始重视研究和运用这一新的国际合作手段。
  当前,应当注重从可行性和可操作性的角度研究用民事诉讼手段追赃的程序和做法,尤其要重视与世界各国在这方面的交流和沟通,通过举办国际会议、研讨班、培训课程和经验交流等,总结成功经验,制订示范性的实施规则,促进各国通过签订有关国际条约或国际公约解决民事诉讼追赃存在的问题。此外,还要培养造就一批既精通相关国家民法和民诉法,又能娴熟运用司法协助和反腐败国际合作手段的专家型研究人才,为境外民事追赃的决策提供咨询和参谋意见。培养一批专门从事民事涉外追赃的政府律师,协助政府和企业在境外开展民事诉讼活动。
  总之,笔者认为,建立我国民事诉讼追赃机制的目的是通过利用国际法律武器、各国的民事诉讼机制,为我国的涉外追逃追赃工作找出一条既有效率,又富有成果的路径。
  
  【作者介绍】法学博士,北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员,福建省人民检察院高级检察官。
注释与参考文献
  [1]陈 雷.当前中国国际刑法合作实务中四个突出问题研究[A].赵秉志主编.刑法评论:第2卷[C].北京:法律出版社,2006.
  [2]陈 雷.与《联合国反腐败公约》衔接的几个问题[N].检察日报,2007—04—24,(3).
  [3]李奋飞.以独立的民事诉讼追缴境外赃款[N].检察日报,2006—11—06,(3).
  [4]世行将帮助追讨黑心钱[N].哈尔滨日报,2007—04—17.
  [5]黄风.当前国际刑事司法合作的若干热点问题[EB/OL].http://www.criminallawbnu.cn.2006—7—9.
  [6]陈 雷.国际反腐败机制中的资产追回制度[J].法学,2004,(8).
  [7]皮勇.《联合国反腐败公约》及其对我国反腐败法律机制的影响[J].法学杂志,2004,(1).

本站所提供论文仅供学习、参考使用,版权归原文作者所有,下载、拷贝、复制文章阅读者请在24小时内将文章删除!若本站侵犯了作者权利,请及时联系上我们,我们会在24小时内删除
 
 
 最新推荐
 点击排行
关于构建我国反腐败..
 最近更新
关于构建我国反腐败..