依法行政是诞生于资产阶级革命时期的一项法治原则，在英、法等国素有“无法律即无行政”的法谚。进入现代社会以来，社会关系的广度日益拓展且变化频繁，就使得必须依据复杂的程序才能行使的立法权和司法权显得有些力不从心。于是，国家不得不把在某些事项上的立法权委托给行政机关来行使，把某些法律纠纷交给行政机关来裁决。这样，当今社会的行政权除了传统意义上的执行（管理）权之外，还包括行政立法权（委任立法权）和行政司法权（准司法权）。面对行政权日益扩张的现实，传统的法治形式主义理论已经不能为现代法治国家提供足够的理论支持，于是人们便将权力置于宪法这一更加宏大的背景下予以考察，这便是宪政主义的视角。“宪政的含义是有限政府。……意味着应当对宪法做出阐释以避免出现超越宪法的政府，以使政府的任何活动在原则上和实际上都受到宪法的限制……”。
　　与西方法治国家不同的是，我国行政权力从未经历过法治形式主义的涤荡，行政机关的优势和行政权力的庞大不仅是一种历史，而且是一种现实。可以说，没有依法行政，依法治国就失去了最重要的支柱。1999年3月，“依法治国，建设社会主义法治国家”被写进宪法，国务院于当年11月做出了《关于全面推进依法行政的决定》。2004年3月14日，“政治文明”和“国家尊重与保障人权”被写进宪法，国务院于当月22日即发布了《全面推进依法行政实施纲要》。可见，我国的依法行政与宪法是紧紧地联系在一起的，这使我们受到两点启示：其一，从宪法角度研究依法行政问题已经成为一种时代的要求。将行政权力纳入宪法的框架加以考察，不仅可以为依法行政寻求更根本的理论依据，而且这种尝试本身足可构成激活现行宪法的契机。其二，我国的依法行政是一场由中央行政机关推进的行政法治过程。在这个过程中，行政机关工作人员依法行政的观念比较淡薄，“对行政行为的监督制约机制不够健全”等问题仍然存在，这些问题可以归结为我国依法行政中的“上有政策，下有对策”现象。因此，在我国“政府推进型”法治模式下，关注地方行政机关的依法行政状况具有重大的现实意义。
　　

一
　　
　　国内学者普遍认为，依法行政的依据是“法律”。对于这个“法律”，人们可以从各种不同的角度出发，根据不同的标准做类的划分。我们认为，在“宪政”这个话题之下，依法行政的中心问题是行政。因此，应当从“行政”这一概念为出发点来研究其依据——法律。“行政”概念至少由三个要素组成：主体，即行政机关（个别情况下还可能是社会组织，故准确的提法应当是行政主体）；客体，即公共事务，包括国家事务和社会公共事务；方式，即主体对一定的客体进行组织、管理的活动模式。以这三个要素为标准，可以将依法行政的依据——“法律”划分为：
　　（一）组织性法律。组织性法律是规定行政机关的设置、性质、隶属关系、职责权限、任职期限、工作原则以及职务设置等内容的法律规范的总称，它包括各类组织法法典，还有某些特别规定。前者如《国务院组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《立法法》，后者如1992年7月1日第七届全国人大常委会第二十六次会议通过的《关于授权深圳市人民代表大会及其常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳特区实施的决定》。这类法律的立法主体是全国人大及其常委会，其核心内容是规定行政机关有什么权力、哪种权力、多大范围的权力。如《关于授权深圳市人民代表大会及其常委会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳特区实施的决定》规定，“授权深圳市人民代表大会及其常委会根据具体情况和实际需要，遵循宪法的规定以及法律和行政规章的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案；授权深圳市人民政府制定规章并在深圳经济特区组织实施”；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定，县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：1．执行本级人民代表大会及其常务委员会的决议，以及上级国家行政机关的决定和命令，规定行政措施，发布决定和命令；2．领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；3．改变或者撤销所属各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令；4．依照法律的规定任免、培训、考核和奖惩国家行政机关工作人员；5．执行国民经济和社会发展计划、预算，管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和财政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作；6．保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；7．保护各种经济组织的合法权益；8．保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯，帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治，帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业；9．保障宪法和法律赋予妇女的男女平等、同工同酬和婚姻自由等各项权利；10．办理上级国家行政机关交办的其他事项。组织性法律的直接依据是宪法，其意义在于，它不仅把行政机关与司法机关、立法机关区别开来，而且使众多的行政机关在职能上被区分为不同的“主管部门”。
　　行政机关的权力之所以需要由组织性法律来设定，这是由人民主权理论以及我国的国家形式所决定的。在我国，行政机关的一切权力来自于人民，人民通过全国人民代表大会及其常委会以法律的形式将自己的权力赋予行政机关。法律没有赋予的权力，行政机关不得行使，行政机关更不得自行授权。我国行政立法中存在一个最严重的问题是：我国行政机关在权利与权力、权利与义务的配置上，往往侧重于行政机关的权力，注重给自己规定审批权、登记权、收费权、罚款权。这一方面表明，组织性法律的重要性并没有得到足够的重视；另一方面也表明，强调组织性法律在依法行政中的重要性是非常必要的。
　　（二）事务性法律。作为“行政”之客体的公共事务，可以分为行政机关内部事务和行政机关外部事务，前者如公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环境保护、劳动与社会保障等，后者如公务员管理、行政编制管理等。事务性法律的功能是规定行政机关可为的事项，调整行政机关与相对人、行政机关及其工作人员之间权力（利）义务关系的法律规范的总称。比如，规定和调整行政机关与相对人之间权力与义务关系的事务性法律有《野生动物保护法》、《产品质量法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《土地管理法》等等，规定和调整行政机关及其工作人员之间权力与义务关系的事务性法律有《国家公务员条例》、《人民警察法》等。
　　（三）程序性法律。这种法律在内容上涉及到行政活动的所有过程、步骤和时限，比如听取相对人意见、回避、合议、公开、听证、调查、决定、执行、相对人权益的行政救济等，其外延除了单行的行政程序法、行政复议法和行政监察法之外，还包括其他行政法典中的附属性程序规范，比如《行政处罚法》第五章关于行政处罚的“简易程序、一般程序、听证程序”的规定，《行政许可法》第四章关于“行政许可的实施程序”的规定，等等。程序性法律的功能是规定行政权力运行的轨道，防止行政机关及其工作人员滥用职权或渎职。既然“依法治国严格说来应该表述为依程序法治国”，“中国法制现代化……最重要的工作是建立和健全一整套公正而合理的法律程序”已成为中外学者的共识，那么，程序性法律应当作为行政所依的一个重要法律类别而得到强调。
　　综上，我们认为，以“行政”的三个要素为出发点，可以将行政法分为组织性法律、事务性法律和程序性法律。组织性法律着眼于行政机关相互之间的关系，规定哪个机关享有何种职权：事务性法律着眼于行政机关与相对人之间的关系，规定哪个行政机关对何种事务行使管理权；程序性法律则为具体的行政和机关与具体的行政事务提供了动态联结。因此，可以将依法行政的涵义表述为：由法定的主体在法定的权限内，依照法定程序处理法律规定的事务。
　　

二
　　
　　宪政的基本精神是权力制约与权利保障。由于行政权力具有集中统一性、直接强制性，而且是惟一不需要法律程序即可行使的权力，所以行政权是最桀骜不驯的权力。回顾不同时期的宪政理论，分析和总结宪政的实践经验就会发现，宪政所要限制和约束的首要对象始终是行政权力。
　　依法行政首先意味着行政机关及其工作人员要遵守宪法。关于我国宪法，前几年存在着“根本大法，根本无用”的说法。如果从我国宪法还没有司法化，还不能为公民权利提供直接救济这一角度出发，这一说法有一定根据。但是，我们注意到，近年来我国宪法对于国家机关工作人员的任免确实起到了很大的规范作用，比如我国国家主席、国务院总理、副总理、国务委员的任期严格控制在两届以内。胡锦涛主席在纪念人民代表大会制度建立50周年大会上的讲话中强调，“依法治国首先要依宪治国，依法执政首先要依宪执政”，这话是很有针对性的。在依法行政过程中，我们强调行政机关及其工作人员要遵守宪法，这是由宪法的功能所决定的。宪法的功能之一是确定不同国家机关的权限，调整不同国家机关之间的关系。据此，我们可以肯定地说，尽管“主动取得党委的领导，积极争取政府的支持”确实是人民法院行政审判工作的行之有效的经验，人大的个案监督也有一定的积极意义，但却没有宪法依据。非常清楚，宪法所规定的监督并不是对国家机关之间的配合、支持的强调，监督具有防范和制约的意义。宪法的功能之二是规定公民的民主权利，调整公民与国家之间的关系。在这个意义上，宪法是事先编制好的不论国家还是公民均可据以有所作为并对对方产生法律影响的精密程序。这就意味着，行政机关及其工作人员对公民的权利诉求采取推诿、拖延、缄默等态度即为渎职，公民与行政机关之间的交涉也只有采取和平的方式才是合法和正当的。人民作为统治者，通过将自己的意志上升为宪法并赋予宪法以至高无上的效力来实现对行政权力的限制。因此，宪法是对专制权力进行制约的有效路径。事实上，近现代宪法不仅肩负着防范专制权力的使命，而且还具有防范民主的无序化即多数人的暴政的作用。根据宪法的这种功能，在公民聚众堵塞交通、围攻国家机关之类的事件中，我们应当注意分辨有关行政机关及其工作人员和公民在这两个方面各自应负的责任。我们既不能盲目地责怪政府，宣称“百姓”天然正确；也不应简单地把聚集的群众称为“闹事”者，相信权力代表真理。
　　依法行政还意味着，行政机关及其工作人员应当按组织性法律的规定办事。《全面推进依法行政实施纲要》第7条中的“合理划分和依法规范各级行政机关的职能和权限”也体现了这一要求。由于我国实行单一制国家结构形式，而且《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》还明确规定地方各级人民政府“对上一级国家行政机关负责并报告工作”，“都服从国务院”（第55条），这使得地方各级行政机关及其工作人员往往只想到接受上级行政机关的领导并对它负责，却把同级权力机关置于无足轻重的位置。这种做法是不恰当的。按照《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四章的规定，“地方各级人民政府是地方各级人民代表大会的执行机关”（第54条），也应“对本级人民代表大会”“负责并报告工作”。“县级以上的地方各级人民政府在本级人民代表大会闭会期间，对本级人民代表大会常务委员会负责并报告工作”（第55条）。地方各级人民政府绝对不应忽略本级人民代表大会及其常务委员会的权力。在具体的行政工作中，不应忽视本级人民代表大会“审查和批准”的“国民经济和社会发展计划、预算”，做出的有关“本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族工作”的“决定”，对本级人民代表大会依法就本政府发布的决定和命令做出的“改变或撤销”的决议（第10条）等必须服从。从宪政理论的角度来看，如果上级政府的要求与本级人民代表大会及其常务委员会的决定等发生矛盾，地方政府应当依据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和宪法的有关规定做出从违的选择。
　　依法行政还意味着行政机关及其工作人员应当遵守程序性法律。关于实体法和程序法的关系，王名扬先生做过精辟的论述：“从抽象的观点来说，实体法是基础，处于首要地位。程序法是执行，处于次要地位。然而从实际的观点来说，程序法的重要性超过实体法，法律的生命在于执行。一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”在当代，依法行政更强调对程序性法律的遵守，这是因为程序性法律有某些独特的价值：1．现代行政程序法以行政机关为程序义务人，以相对人为程序权利人，以此来矫正实体行政法律关系的不对等性，达到制约行政机关、保护相对人的目的；2．程序性法律使行政相对人获得机会发表自己的意见，把相对人与行政机关之间的冲突纳入理性对话的轨道；3．相对人对程序的参与，可以增进相对人对行政行为的信赖，减少抵触情绪，增加行政行为的可接受性。有学者指出：“所谓的依法行政，其核心与实质，是指依行政程序法行政。离开行政程序法，无以言依法行政。”从实践来看，我国的程序性法律还很不完善，行政相对人的程序法治观念还不够强，这要求行政机关“严格按照法定程序行使权力、履行职责”，并注意“依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权”，在程序法治建设中发挥带头作用。
　　如果“依法行政就是依宪法、组织性法律和程序性法律办事”这一说法大致能够成立的话，那么，由于事务性法律中存在着大量的法律冲突，法律空白也时常出现，我们可以肯定地说，依法行政不能理解为依事务性法律办事。当行政机关工作人员行使具体事务的管理权时，面对法律冲突或者法律空白，显然不能达到“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的要求，他们需要发挥自己的能动性、创造性。此外，在法律授权的范围内，行政机关人员工作也有必要行使广泛的“自由裁量权”。正如学者所说的那样，反对人治不是排除行政机关的自由裁量权，只是反对人治中的专横、任性、自私自利。正当的自由裁量权力是任何政治制度和法律体系所不可缺少的。法治原则只反对不必要的自由裁量权力。当然，行政机关能动性和创造性的发挥以及自由裁量权的行使，不能违反宪法、组织法的规定，也不能违反程序性法律，尤其不能违背行政权力行使的目的。
　　总之，从一般意义上来说，依法行政的依据是“法律”，而不是某种政策或某个领导的指示。由于“法律”本身存在着是否合宪的疑问，所以不能将依法行政简单地理解为依法办事。从宪政角度来看，依法行政的依据是宪法、组织性法律和程序性法律；下级行政机关服从的是合宪的法律而非简单的上级权力。
　　

三
　　
　　要实现依法行政的目标，应当主要依靠外部监督而非行政系统的内部监督，更不能依靠行政机关及其工作人员的自觉。长期以来，由于我国实行党的一元化领导和单一制国家结构形式，行政机关及其工作人员往往能够自觉接受同级党委和上级行政机关的监督，忽视同级权力机关的监督。然而，同级国家权力机关的监督却是更重要的监督，是对依法行政具有保障意义的监督。
　　地方各级人民代表大会都是地方国家权力机关，选举产生同级行政机关并选举、任免同级政府的组成人员。这意味着，地方行政机关的权力是当地人民通过当地权力机关赋予的，地方行政机关及其工作人员应当向同级地方权力机关负责。虽然宪法和地方组织法都规定，地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作，但上一级国家行政机关并非下一级行政机关权力的来源。所以，强调地方权力机关对同级行政机关的监督，具有重要意义。我们之所以强调地方权力机关对于依法行政的保障作用，原因之一在于，许多人对权力机关的监督存在着误解，即过于注重权力机关与行政机关根本目标的一致性，强调权力机关与行政机关之间的互相支持、互相帮助，忽视了国家权力机关与行政机关之间监督与被监督、制约与被制约的关系。实际上，监督与支持是完全不同的两个概念，“寓监督于支持之中”的提法实质上是要以支持来代替监督，如此监督势必导致权力机关对行政机关的随声附和。原因之二在于，公共舆论和立法者都过于强调中央国家权力和地方国家权力的一致性，忽视了二者的差别，导致地方行政机关对上级行政机关负责，代替对同级权力机关负责。必须明确，地方各级行政机关对人民负责首先表现为对同级权力机关负责，而人民当家做主地位的一个重要表现就是对地方行政机关依法行政的状况进行监督。
　　实践中，我国地方各级权力机关对同级行政机关依法行政的监督效果一直不理想，主要原因不外乎以下几点：1．宪法和组织性法律关于监督程序的规定不系统，可操作性差；2．权力机关的工作制度——会议制度不利于监督权的行使。地方各级人大全体会议每年只举行一次，全体会议的代表在会议闭会后几乎处于分散状态，不能集中讨论并决定重大问题；3．由于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第31条和第52条没有具体规定“特定问题调查委员会”的成立条件、成立程序、组成人员等等，使得县级以上地方人大及其常委会无法以“调查委员会”的形式行使监督权。要使地方各级权力机关在依法行政过程中真正发挥其监督作用，应做好以下三个方面的工作：1．行政领导干部任免要法制化。突出权力机关在行政领导干部选拔。任命、调任、免职、降职降级过程中的地位和作用，凡经权力机关选举产生的行政领导干部，其调任、降级降职、免职等决定应由权力机关做出，从制度上保证行政领导干部真正向权力机关负责；2．改革权力机关与行政机关的权力配置，发挥权力机关预算决定权的作用，改变权力机关在财政方面对行政机关的依赖状况；3．通过修改组织法或制定专门的监督法，完善监督程序，使之具有可操作性；4．改革和完善权力机关的工作方式，除完善会议制度外，规定质询为会议的必经程序，并对“特定问题调查委员会”的成立条件、成立程序、组成人员等等做出具体规定。除此之外，政府“自觉接受人大监督”是实现本级人大监督的关键。
　　
　　【作者介绍】历史学博士、法学博士，中国海洋大学法学院院长、教授、博士生导师，主要从事法律史学、宪法学、环境资源法学研究；法学硕士，山东师范大学政法学院讲师，主要从事法理学、宪法与行政法学研究。

注释与参考文献
　　[美]路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，三联书店1996年版，第53页。
　　我国法治国家建设所选择的道路是“政府推进”（参见徐祥民：《文化基础与道路选择——法治国家建设的深层思考》，法律出版社2004年版，第168－184页），与之相应，依法行政也只能是由中央国家机关推进的过程。《全面推进依法行政实施纲要》的有关要求也反映了这种建设模式。《纲要》第39条指出：“各地方、各部门的行政首长作为本地方、本部门推进依法行政工作的第一责任人，要加强对推进依法行政工作的领导，一级抓一级，逐级抓落实。”
　　参见《全面推进依法行政实施纲要》第1条。
　　李步云、汪永清主编：《中国立法的基本理论和制度》，中国法制出版社1998年版，第208页。
　　吴德星：《论宪政的实质内容与形式意义》，《天津社会科学》1997年第1期，第48页。
　　[美]罗尔斯：《正义论》，上海译文出版社1991年版，第215页。
　　这个分类并不是说可以将法律文件划分为这样的三个类型，而是说在作为行政机关之遵循的法律中包含着这样三部分内容。
　　关于宪法的功能，参见徐进（即本文作者徐祥民）、赵雪纲：《略论宪法的基本功能》，《山东大学学报》1998年第2期，第72－79页。
　　参见《提高行政审判水平，促进依法行政——最高人民法院行政庭庭长王秀红答记者问》，《人民法院报》2004年4月1日。
　　王名扬：《美国行政法》（上册），中国法制出版社1995年版，第41页。
　　崔卓兰：《依法行政与行政程序法》，《中国法学》1994年第4期，第55页。
　　同③，第20条。
　　同③，第5条。
　　宪法、组织性法律和程序性法律中同样存在着法律冲突、法律空白，但由于宪法、组织性法律和程序性法律较之事务性法律要少得多，故法律冲突、法律空白也就少得多。
　　同⑩，第118页。
　　从严格意义上讲，权力机关对行政机关的监督既包括中央这一层次上全国人大及其常委会对国务院的监督，也包括地方各级权力机关对同级行政机关的监督。作为一个理论问题，全国人大及其常委会对国务院的监督已经得到普遍关注，而地方各级权力机关对同级行政机关的监督却较少引起学者关注，故笔者在这里仅讨论后者。