中国正在建设自己的违宪审查制度，这个过程面临许多需要处理好的理论问题。他山之石可以攻玉。我们结合中国情况，适应解决中国相应问题的需要，对日本违宪审查理论的形成和发展做些介绍和评议，希望能为中国相应理论的发展提供一些可资利用的思想素材。日本的违宪审查制，实际上是从美国移植过来的，属于美国式普通法院审查制类型。与美国一样，日本违宪审查的主体是普通法院。违宪审查以在审理个案时对其所适用法律的合宪性进行审查的方式进行。所以，日本的违宪审查理论很大程度上是围绕宪法诉讼展开的。
　　

一、违宪审查学说的形成
　　
　　日本明治宪法是参照德国宪法制定的，德国宪法学思想长期统治了战前的日本宪法学界。对于违宪审查制度的研究，零星地散见于一些研究美国司法制度的学者的著述中，如鹈饲信成早期有关美国司法审查制度的研究成果对于战后几乎处于空白状态的违宪审查讨论就产生了一定影响。以后随着宪法判例的积累，一批法官、宪法学者们根据实际需要进行相关研究，日本的违宪审查理论随之逐步得到充实发展。
　　大体上来看，从战后初期一直到上世纪60年代（指20世纪，下文未注明世纪的皆指20世纪）初，日本宪法学界主要在探讨日本新宪法赋予法院的司法审查权的性质，并在摸索美国式违宪审查制度的特点及其在日本运作的可能性问题。50年代出版的研究日本违宪审查制度并对于当时的最高法院的宪法解释进行探讨的重要著作不多，主要是伊藤争己的《言论、出版的自由》。日本宪法界真正开始研究宪法诉讼是从60年代开始的。当时，刚刚留美归国的东京大学法学部教授芦部信喜的一系列宪法诉讼理论研宪成果在这个领域起了开创性作用，为此后日本违宪审查制度的研究奠定了基础。芦部信喜认为，应改变当时司法机关依据抽象的公共福祉理论武断进行违宪审查的做法，认为“如不深化宪法诉讼这一新的领域，很难使通过司法保障人权作为其根基的法的支配原理得到实现”。他参照美国的宪法诉讼理论试图将违宪审查的标准体系化，主张在进行宪法解释时应着重考虑法律制定时的立法事实。芦部信喜教授的研究成果《宪法诉讼的理论》（1973年）、《现代人权论》（1974年）、《宪法诉讼的现代展开》（1981年）陆续发表，引起很大反响，他提出的学说，如二重的基准理论等，在日本司法实践中也有所反映。
　　此后，宪法诉讼论成为日本宪法学界的主要研究课题，1974年日本公法学会也将宪法诉讼作为年度总会的议题，相关成果大量出现。当时研究宪法诉讼的代表性学者还有京都大学教授佐藤幸治，他的主要贡献体现在对于司法机关违宪审查权中司法概念的重新界定，深化了对有关发动司法审查的要件、客观诉讼及抽象诉讼的可能性、违宪判断的效力、宪法判例的变更等问题的认识。佐藤幸治的代表作有《宪法诉讼和司法权》（1984年）和《现代国家和司法权》（1988年）。其他一些关于宪法诉讼的代表性研究成果有户松秀典的《司法审查制》（1989年）、藤井俊夫的《案件性和司法权的界限》（1993年）、宪法理论研究会编《违宪审查制的研究》（1993年）、野中俊彦《宪法诉讼的原理和技术》、奥平康弘《宪法裁判的可能性》（1995年）、高桥和之《宪法判断的方法》（1995年）等著作。
　　针对宪法诉讼理论的精致化和复杂化，部分学者提出了一些批判性的意见，认为在日本具体国情之下，过分依赖美国的一些理论，仅仅强调宪法诉讼程序的一面，反而不利于达到限制国家权力、维护人权的目的。比起宪法诉讼程序理论的精致化，日本违宪审查制度更需要人权观念、司法权观念的根本性改变，需要在实体价值的认定上有所突破。同时，基于日本法院在违宪判断中的司法消极主义的现实，实际的宪法诉讼的僵化没有因宪法理论的发展催生出变化，这促使一些学者重新反思日本宪法规定的违宪审查制度的性质以及改变现状的可能性。除相关论文以外，这方面的代表作有佐佐木雅寿的《现代违宪审查权的性格》（1995年）。此外，还有其他一些相关的研究成果，如松井茂记的《司法审查和民主主义》（1991年），这是研宪司法审查权的民主主义合法性问题的著作，还有一些研究美国、德国、法国等主要西方国家违宪审查制度的著作。
　　

二、违宪审查学说涉及的主要问题
　　
　　具体说来，日本违宪审查理论包括如下诸方面的学说。
　　（一）关于违宪审查的性质
　　战后日本国新宪法生效后出现的有关司法机关违宪审查权性质的争论，随着后来最高法院相关判例的形成而逐步平息。日本宪法界大体接受了本国违宪审查制是属于美国式附随性审查制度的观点。但是进入80年代以后，一些学者重新提起了违宪审查性质论争，认为从宪法本身的内容来看，宪法并没有禁止最高法院行使抽象的违宪审查权。如果必要国会可以制定相关法律，具体规定抽象违宪审查权的行使条件、效力等事项，以达到改变当前宪法诉讼陷入僵局的目的。
　　关于日本宪法规定的违宪审查权的性质，各种学说都承认法院在行使司法权、处理具体案件的过程中有权进行宪法解释和宪法判断，即具有附随型审查权，但对于最高法院是否同时拥有对法律的合宪性进行抽象审查的权力的问题，看法不一。“附随型审查说”否认《宪法》第81条的规定，赋予了最高法院抽象规范审查权，其主要理由包括：1．《宪法》第81条设置于“司法”一章，所以违宪审查权的行使也应该在司法权的范围内；2．赋予最高法院抽象规范审查权有悖于三权分立原则和国民主权原理；3．宪法中没有关于行使抽象规范审查的程序、诉讼请求权人的资格、判决效力等规定，即宪法并没有预设抽象规范审查权。这是最高法院在1952年的警察预备队成立违宪诉讼中阐述的法理。与此相近的一种学说主张，《宪法》第81条并没有积极排除最高法院的抽象规范审查权，在不违反宪法的前提下法律可以赋予最高法院一定的抽象审查权，这种主张可称为“法律可赋予说”。
　　相反，“抽象审查权包含说”认为，宪法同时赋予最高法院作为附随型审查的终审司法法院和宪法法院的双重的地位，在没有其他法律的情况下也可以直接根据《宪法》第81条提起宪法诉讼。其理由在于，有关司法权的《宪法》第76条及规定宪法为国家最高法律的第98条的内容已经赋予最高法院作为终审司法法院的地位，《宪法》特别设置第81条是为赋予最高法院的地位的。而且司法权的范围、三权分立的原理等是存在歧异的概念，不能从这些概念的严格定义来否认最高法院的抽象审查权。另外一种学说主张，虽然宪法承认最高法院具有抽象审查权，但是上述权限的具体行使需要立法来规定行使程序。在1952年警察预备队违宪诉讼中败诉的日本社会党曾准备了一部有关行使抽象规范审查权程序的法律草案提交国会，后该法律草案未经审议成了废案。当时日本社会党的作为所依据的正是这种学说。
　　几十年来日本最高法院在违宪判断上的消极主义引起了法学界的批判，有些学者主张，为改变现状应该在现有制度的基础上导入德国式的宪法法院制度。但是对于设立一个专门的宪法法院的主张，很多人都持否定的态度，他们更多地主张以《宪法》第81条为依据，在不改变宪法条款的前提下改善制度本身的运作。另有些学者认为日本法院对于司法权概念的理解过于狭窄，在行使严格的司法权作为法院使命的日本，很多“非具体性案件”被排除在违宪审查的范围之外。对于司法权的理解没有必要过于拘泥于美国式的定义，司法权概念的扩大解释有助于法院在更多的案件中行使违宪审查权。在如何改善现有的司法审查体制的最近的议论中，学者们也提出了类似的意见。
　　（二）关于违宪审查的对象
　　除涉及司法权概念本身的问题以外，在违宪审查的对象问题上争议比较大的是，国际条约的规定以及国会的立法不作为是否属于司法机关违宪审查的范围。条约的合宪性涉及作为法律规范的条约同国家的宪法规范的效力的优劣问题。一般的说法是在认为宪法的效力优于条约的前提下，主张司法机关有权对于政府签署的条约内容的合宪性进行审查。宪法优于条约的理论根据是：（1）缔结条约的内阁、批准条约的国会之权力均来自宪法，逻辑上宪法优于条约；（2）在采取刚性宪法制度的日本，缔结程序相对简单的条约不应该具有优于宪法的效力；（3）《宪法》第81条违宪审查的对象的规定中虽然没有列举条约一项，第81条的宗旨应理解为涵盖条约的一切的法律；（4）从国际政治的历史和现状来看，如采取条约优越说，可能造成将国家的重要事项轻易托付于国际社会的后果。
　　涉及条约问题的最高法院的著名判例有1959年的砂川案件。在日美安全条约的合宪性被诉的本案中，最高法院没有正面回答条约能否作为违宪审查的对象的问题，而是以“政治问题的法理”回避了宪法判断。“关于像安保条约这样具有高度政治性的问题之合宪性，在极为明白地违反宪法的情况以外，不属于司法审查范围……”从该判决理由的叙述来看，条约并没有排除在司法机关违宪诉讼的范围之外。
　　国会的立法不作为能否成为宪法诉讼的范围，主要涉及宪法中公民生存权、公民享受最低标准健康生活权的规定（《宪法》第25条）。负有采取一定立法措施责任的国会在适当期间内未能进行相应的立法活动，受害人能否提起宪法诉讼？近来的部分学说认为，在严格限制条件下当事人可以对立法不作为提起宪法诉讼。其条件包括：立法的责任明确；事前采取救济的必要性以及不存在其他救济措施；立法机关的不作为经过了相当期限。
　　1．有关宪法诉讼对象的根本问题在于如何理解日本宪法中规定的司法权概念。按照对日本宪法的一般理解，司法机关只有在行使司法权时才能进行必要的司法解释及宪法判断，司法权概念的外延直接决定宪法诉讼的对象的范围。“一般来说，司法是指在具体争讼中，以适用法律宣告的形式裁定其争议的国家作用。”在对司法概念的上述一般的理解中，法律上的具体争议的存在成为司法概念的核心。而对于日本民事诉讼相关法律中规定的、不直接涉及具体争议的“民众诉讼”、“组织诉讼”等客观性诉讼，以及随之形成的违宪审查权，属于法律特别规定的例外。一些学者认为，在狭义司法权行使的范围以外，法律可以做出相关规定，以扩大法院的权限，不再拘泥于具体的案件，包括赋予部分抽象的违宪审查权。还有一些学者将司法权定义为，“以合法的诉讼请求作为基础，将有关法律的解释、适用的争议依据适当的程序进行终局裁定的作用”，在司法权的定义中排除具体争议之限定，使上述客观诉讼属于司法权的范围之内。
　　2．宪法判断的方法。宪法判断的方法主要涉及三项内容，宪法判断回避方法、法律违宪和法律适用违宪的区别使用以及立法事实的审查。广义上的宪法判断回避原则包括宪法判断自身的回避和合宪性限定解释，是司法机关在处理具体案件过程中避免涉及宪法问题的方法之一。日本宪法界也大体接受了源于美国宪法理论的上述宪法法理，认为这种回避方法符合司法的特点以及有利于维护法律的稳定性，并对采用宪法回避方法作出的法庭判决予以肯定性评价。法律违宪和法律适用违宪的区别使用同宪法判断回避方法理论一样，与违宪审查的必要性原理相关。即在违宪判断回避不能，有必要做出违宪判断时，考虑到法律的稳定性，与其判定法律本身的无效，不如先采用适用违宪判决。相对法律违宪的概念，法律适用违宪是指判定法律在一定条件下的运用因违反宪法而无效的宪法解释方法。就是说该法律虽然有违宪的瑕疵，但同时具有在其他条件下可以合宪性运用的余地。
　　法律适用违宪可分为三类：（1）在法律合宪性限定解释不能的情况下，即在合宪性适用部分和违宪性适用部分处于不可分离的状态时，认定在相关案件中法律的适用因违反宪法无效；（2）即使在法律的合宪性限定解释可能的情况下，由于法律的执行者未能采取限定性的解释而违宪地适用法律，该适用行为违反宪法；（3）法律本身的内容符合宪法，而其执行者按照侵害人权的形式进行解释适用，该适用行为无效。
　　相对于在一般民事诉讼、刑事诉讼中所调查、辩论、确认的“司法事实”的概念，立法事实是指在审查法律合宪性时需要调查的，法律背后的立法事实。在宪法诉讼中进行宪法判断时，仅仅对比宪法、法律条文的内容下达的结论缺乏说服力，应该考察涉及法律的事实，判断其立法的合理性及所采取之手段与立法目的的关联性等。
　　3．宪法审查基准。芦部信喜教授基于对最高法院在初期根据抽象的公共福祉论一概认定限制公民人权的法律合宪的情况，提出应该将人权进行分类并区别对待各种限制性法律的理论，旨在将法院宪法判断类型化，使之更具说服力。根据当时美国的宪法理论，他首先将宪法保护的公民的权利分成两类，即精神性的自由和经济性的自由。前者包括宪法规定的公民信仰的自由、表达的自由、思想的自由、集会结社的自由等，而职业选择的自由、财产权保障、生存权的自由等属于后者。公民依据宪法所享有的这两种人权在性质上存在区别，因此审查限制、规范上述不同自由的法律的合宪性时也应该采取不同的处理方法。比如，审查限制精神自由的法律之合宪性应该比起限制经济性自由的法律更为严格。关于具体的审查标准，对于限制精神性自由的法律时可采取“明显而且现实之危险”基准，在推定立法机关的立法行为不符合宪法的前提下进行审查；而在有关限制经济性自由的法律的审查上司法机关可采取相对宽松的审查方法，先尊重立法机关的裁量权，除非立法机关的裁量行为过于不合理，否则无须判定其内容违宪，所采用的是“合理性基准”。这种审查理论被广泛称之为“二重基准”理论。同样属于宪法保护的人权，精神性的自由受到优待的理由在于，对于个人来说，精神性范畴的人权是其存在的基本权利，关系到一个人的自我实现。而且这种自由一旦被限制，民主主义不能正常运作，通过民主主义自身的调整很难改正过来。相反，有关财产权的法律一般可以通过各利益阶层在议会的交易达成妥协，妥协的结果正是选民意志的反应。个人可通过选举的程序来影响立法，而不必寻求司法机关的救济。
　　在有关限制言论自由的立法中，可以将限制区分为基于表现内容的限制和内容中立的限制，经济性立法又分为消极目的性规范立法和积极目的性立法。审查不同性质的立法采取不同的审查标准，如结合法律制定时的立法事实，审查立法的目的之合理性、立法目的与为达到立法目的所采用的手段之关联，立法手段在限制公民权利上是否限制在必要的范围以内等等。以上宪法审查基准论的核心在于，区别对待宪法规定的各种人权、适用不同审查标准，使宪法解释和宪法判断的理由更加精致，并为这种区分的合法性提供理论上的根据。
　　4．法律违宪判决的效力。在有关最高法院确定为违宪之法律的效力问题方面，主要存在两种学说，即一般性效力说和个别性效力说。主张最高法院判定为无效的法律在判决确定后失去一般性效力的理论的理由在于：第一，根据《宪法》第81条的规定，违反国家最高法（宪法）的法律不具有法律效力，宪法将是否违反宪法的最终判断权赋予了最高法院。最高法院的判决除了具有一般判决对于该案发生的效力以外，还具有使该判决的法律效力一般化的特殊作用。第二，如果不承认最高法院判决的一般效力，有可能出现一部法律在本案中无效、在别的案件中发生效力的后果；这有损法律的稳定性和可预见性，并违反《宪法》第14条的平等原则。个别效力说的主要根据也包括两点：第一，按照日本实行的附随型违宪审查制度，被确定为违反宪法的法律之效力只限于该案件本身；第二，认定被最高法院判定为违宪的法律失去一般效力，就等于承认司法机关有消极立法的权限，这违背将国会规定为国家唯一立法机关的《宪法》第41条及三权分立原理。不少学者认为，区分一般性效力说和个别性效力说的实际意义并不很大。即使采用个别性效力说，在最高法院作出法律违宪判决以后，不仅下级法院应追随其判决中的法理，根据宪法的宗旨，其他权力机构也具有尊重司法机关决定的义务。比如，国会应尽快采取相应的立法措施，检察机关不再适用被判定无效的刑法条款提起刑事诉讼程序等。我们认为，这样的结果实际上与采取一般性效力说没有大的区别。
　　

三、违宪审查的民主主义合法性问题
　　
　　在近代以来的民主主义国家中，一切国家权力的行使都需要获得民主主义合法性，这是世界公认的立宪主义原则。在议会制国家由国民选举产生的议员组成的国会是国家的最高权力机关，代表国民的意志，政府则通过向国会负责获取其合法性；实行总统制的国家，总统和国会分别由国民选举产生并各自向国民负责。现在的问题是，对立法机关的法律、行政机关的行政行为进行审查并判断其违宪无效的机构的权力有什么合法性？这是实行由立法机关以外的其他机关行使违宪审查权的制度的国家都面临的问题。实际上，日本的最高法院在回避宪法判断、对违宪解释极为消极时所依据的重要理由之一就是，法院不应轻易宣布代表国民意志的国会的立法无效。
　　日本的学者在借鉴美国的理论的同时，也对关于司法审查与民主主义合法性问题作了一些研究。代表战后日本宪法界主流学派的芦部信喜教授认为，日本宪法体系中司法机关行使违宪审查权的根据有三点：首先是宪法为国家最高法规的理论。由于宪法的最高法规性，违背宪法的一切法律、命令及其他国家行为应当无效，而只有存在一个审查国家行为是否合宪的机关时，上述宪法的最高法规性才能实现。其次是尊重基本人权的原理。保护基本人权是近代宪法的主要目的，是作为宪法最高法规性的基础。在基本人权受到国家立法机关或行政机关不当侵害对，作为“宪法守护神”的机构比如法院可以通过行使违宪审查权实行救济。最后，在宪法之下三权平等的权力分立思想可以为普通法院行使上述权限提供根据。法院在处理具体案件时有权按照自己的理解对宪法独立进行判断，以维持权力间的相互抑制和均衡。日本宪法中除国民主权原理（民主主义原理）以外，还明确了基本人权得到尊重的原理。国民主权原理要求国民成为决定国家政治体制的最终且最高权威，日本的代议民主制度即两院议会的直接选举制及政府对议会的负责制是基于该原理设置的。但是该原理也是在每个国民作为平等之个人之得到尊重的前提下得到实现的。就是说，宪法的国民主权原理和基本人权原理均来源于“个人之尊严”这一根本的思想，两个原理一起构成广义的民主主义，并成为日本宪法宣扬的人类普遍的原理（日本宪法前言的规定）。为了维护国民作为个人的最基本的人权，宪法保障机关判定代表国民意志的国家机关的行为因违反宪法而无效并不与民主主义原理相矛盾。
　　而且，实行简单多数制的狭义的民主主义在实践中有导致多数暴政的可能性。尤其有关民主主义程序本身的立法、以及涉及社会中少数群体的立法过程中，民主主义本身的功能受到妨碍，在司法机关对其立法不进行严格审查的情况下立法机关很难通过自身的机制解决上述弊害。这正是美国宪法理论中著名的民主主义政治过程论。这种理论为法院对那些与民主主义过程没有关联的经济自由的限制立法不进行严格审查，而对于限制思想、言论自由等精神自由的立法、以及对基于社会偏见针对少数群体的歧视立法实行严格审查提供了理论依据。一般认为，司法机关的这种严格审查旨在矫正民主主义本身的缺陷，所以并不违反民主主义原理。
　　

四、对违宪审查的评说
　　
　　违宪审查制度实施半个世纪以来，最高法院下达的法律违反宪法的明确判决仅有5件。关于导致日本最高法院采取司法极端消极主义的理由，一种具代表性的意见认为这是由于以下因素综合造成的。首先，日本传统中“和为贵”的思想根深蒂固，容易造成在宪法判断中意见的同一化，并使司法机关在宪法解释时对立法机关表示出过分的谦让；其次，过于重视法的稳定性，对于推翻长期以来形成的既定事实表现消极；再次，在司法制度方面最高法院的法官对于最高法院是审查宪法的法院这一事实的认识不足，容易轻视当事人的违宪请求，对立法程序的信赖很高，而学者们的主张倾向于认为那只是意识形态化的东西；再次，日本最高法院分为大法庭和小法庭的机制造成违宪判断消极的倾向。按照最高法院的规则，违宪判决必须要由全体法官组成的大法庭来作出，最高法院的小法庭面对宪法问题常常自行解决，而回避交付大法庭进行判断，产生违宪判决的可能性减少。最后，官僚型法官制度压制法官的个性，少数意见难以形成。
　　还有学者将其理由概括成人和制度两个相互关联的要素。从人的方面来说，最高法院的法官虽然精通民刑事的裁判事务，但是未必熟悉宪法解释业务，而且易于将宪法案件视为政治性问题避而远之。站在司法官僚机构顶部的最高法院的法官们认为处理大量民事、刑事案件是他们的主要任务，宪法问题很可能仅仅是“多余的包袱”。另一方面，最高法院的制度以及附随型违宪审查制度本身造成了上述现象。从制度上看，最高法院首先是作为民刑事审判的上诉审法院存在的，违宪审查权的行使只是次要的任务。而且，在最高法院的协助下基于政府内阁裁量权的最高法院法官的任命制度、全国统一的阶层型单一法院制度、同时拥有司法行政任务的最高法院在人事等各方面统一控制下级法院的制度等都成为违宪审查缺乏活力的制度原因。
　　虽然分析违宪审查制度的角度不同，对于战后日本违宪审查制度的运行大部分学者持批判的态度。他们认为这一制度远远没有达到通过裁判过程运用宪法来保障人权、限制政府行为、维护宪法预期的宪法秩序的目的。在分析日本违宪审查制度特点的文章中，有学者总结出以下几个负面的特点：第一，违宪判决数量极少；第二，缺乏对国会进行批评的勇气，反而表现出对国会立法行为给予积极追认的倾向；第三，在合宪判决的判决理由中相当部分的理论极为粗杂，可以说宪法判决的理论水准不高；第四，对于宪法问题，缺乏正面去面对并加以解决的魄力。这种对违宪审查制度的否定性评价一直是日本宪法界的主流意见。
　　现在让我们作些评论。
　　回顾日本违宪审查制度运行的50年的历史，会发现日本最高法院做出的法律违宪的判决不过五件，很难说日本的司法机关对于在通过宪法裁判来保障人权方面做得很成功。然而，我们对于日本违宪审查制度在战后日本司法体系中起到的作用不能做过于简单的结论。近代历史上日本是第一个成功引进西方思想和制度建立近代民族国家（Nation－state）的非西方国家。在第二次世界大战中战败后日本在美国的压力下被迫进行全方位的改革，逐步走出战败的阴影，并很快成为世界经济强国而重新得到世界的瞩目。从宪法体制上说，战后的日本也成为为数不多的，在民主主义和保障人权基础上制定宪法并使之成功得到运行的国家之一。而且，日本在原有大陆法系中嫁接美国式的宪法保障机制，司法机关通过确立一系列宪法解释、宪法判断的技术使日本国宪法在没有修改宪法的前提下，与现实生活妥协并同时维持一定的距离。
　　日本法院在违宪审查权的行使过程中采取了一种“极为小心和谨慎的态度”，进行宪法解释时基本上尊重国会和政府的政治性判断以及国会在立法中的裁量权。同时严格在行使司法权的范围内处理宪法问题，尽量避免以宪法的规定直接去救济私人间或团体内部的法律纠纷中的受害人。司法机关的这种消极态度使法院避免卷入现实的政治问题中，有利于维护整个司法体系的稳定以及保持司法机关面对各种压力团体的独立性。从长远来看，这一方面也有助于维持社会对于司法机关的信任。
　　在理解日本违宪审查体制并了解日本最高法院所做违宪判决何以极少的理由时，应该特别注意日本司法制度的传统及其制度在战后改革的不彻底性。在日本原来的国家机关体系中，法院是行使国家权力的司法官僚机构的一部分，各级法官也具有浓厚的司法官僚的特色。以大审院为最高机关的法院属于司法省管辖，在天皇的名义下只处理民事和刑事案件，行政案件由当时全国唯一的行政法院管辖。在这种体系下，法院适用法律处理具体案件时无权也没有必要对于立法机关的立法行为或行政机关的抽象行政行为进行违宪审查。战后虽然进行了一系列的司法改革，但司法行政组织的人员并没有发生根本的变化。比如，战后最高法院事务局的成员几乎全部是旧司法省出身的司法官僚。由内阁任命最高法院法官（法院首席法官名义上由天皇任命），最高法院掌握下级法院法官的人事权；加上代表保守势力的自民党长期执政，司法机构内部的同一化、官僚习性很难得到改变，少数意见也难以形成。各种因素综合起来决定了战后日本违宪审查制度运行的特点。
　　在充分注意以上历史事实的同时，我们也应该看到，战后日本宪法引进的违宪审查制度在日本社会中至少在两个方面产生了积极的影响。首先，司法机关有权对议会的立法活动、政府的行为进行违宪审查，并做出相关的宪法判断，使议会和政府在行使权力过程中更为谨慎，不得不考虑宪法规范的存在。这在一定程度上有助于限制政府滥用权力并保障公民权利。其次，一些最高法院做出的著名的宪法判例成为社会关注的焦点，尤其因各种市民团体参与有关宪法案件的讨论，使人们更多地认识到宪法的存在，提高了社会公众的宪法意识和人权意识。
　　日本学者对违宪审查制度的批判，加上引入宪法法院以改变现状的主张的兴起，可能对于未来日本违宪审查制度的运行会产生一定影响。但是，从大的方面来看，现在还不存在使现有违宪审查制度发生重大变化的迹象。我们估计，就如战后日本的政治一样，日本的违宪审查制度也将在已形成的轨道上缓慢而又稳步地向前发展。考虑到法律的和司法权的特点及日本的民族性，这种趋势不一定是件不好的事情。
　　这些方面都值得我们中国在构建自己的违宪审查制度时注意和参考。
　　
　　【作者介绍】海交通大学法学院教授，法学博士；东京大学法学院博士生。

注释与参考文献
　　本文的写作由两位作者商定框架，姜文光执笔，童之伟修改定稿，历时近两年。
　　作为战前日本主流宪法学的代表人物、长期担任东京大学法学部宪法学讲座日本宪法界巨擘穗稚八束（1860－1912）及其弟子上杉慎吉（1878－1929），日本立宪学派的巨匠美浓部达吉（1873-1948）及其弟子宫泽俊义（1899－1976），以及京都帝国大学教授、宪法学关西学派的代表佐佐木（1879－1965）等年轻时均留学德国，师从于当时德国的法学学者。
　　鹈饲信成：《违宪判决的效力》，《国家学会杂志》62卷2号（1948年）；《美国司法审查制度的成立》，《法律学季刊》4号（1948年）；《司法权优越制和国会主权的原理》，《社会科学研究》（1948年）。
　　参见伊藤正己：《裁判官和学者之间》，有斐阁，1993年，第133贞；以及1994年11月《读卖新闻》公布的宪法修正草案中包括设立宪法裁判所的条款。
　　客观诉讼，与一般的法律争讼相对应，是指与个人权利、利益的保护救济没有直接关系的，仅仅为客观的法律秩序的维持作为其目的的法律诉讼。客观诉讼中包括个人以选举人的资格提出的有关政府行为不合法的民众诉讼，以及国家或公共团体就各部门之间权限的行使提起的机关诉讼。
　　笔者在另一文章中已做了必要介绍，参见量之伟、姜光文：《日本违宪审查制的形成给我们的启示》，《法学评论》2005年第4期。
　　违宪审查基准论也是源于美国宪法理论的学说，其内容、发展过程以及与判例的关系极为复杂，在此粗略介绍一下理论的主要部分。
　　代表性的有松井茂记《司法审查和民主主义》（1991年），还有其他一些论文。
　　在这里所谓近代宪法，包括在近代以后实行民主主义的国家中的宪法，涵盖各国的近代宪法和现代宪法。
　　参见曾经担任日本最高裁判所裁判官（1980年-1989年）的原东京大学教授伊藤正己的著作《裁判官和学者之间》（有斐阁，1993年，第116－132页）。
　　日本国宪法自1947年实施以来没有进行过修正。虽然，包括处于长期执政地位的日本自民党一些议员在内的一些政治势力以及市民团体一直要求改正宪法的部分条款，比如《宪法》第9条。
　　美国人Devid Mbeatty教授对于日本违宪审查制的评价，参见园部逸夫：《违宪审查制的法理》，《法曹时报》，47卷11号（1995年），第2787页。
　　有人认为在日本法令违宪极为稀少的理由之一在于内阁法制局的存在。由于一党长期稳定执政，日本政府提出的法律草案一般都在议会以获得压倒多数票通过，而政府的内阁法制局在草案提交国会之前进行严格的宪法审查，其功能类似于一些国家中采取的事先审查制度。参见前揭注。
　　比如有关教科书检定诉讼，自卫队的合宪性等围绕《宪法》第9条的诉讼及围绕环境权的诉讼都曾在日本社会引起很大的反响。
　　[日]芦部信喜，等．日本国宪法50年的路程[J]．司法，1996，（189）．
　　[日]市川正人．佐藤幸治教授的宪法诉讼理论[J]．法律时报，1987，59（9）．
　　[日]佐佐木雅寿．违宪立法审查权的性质[A]．芦部信喜，高桥和之，长谷部恭男．宪法判例百选2[C]．有斐阁，2000．
　　[日]中村睦男，等．宪法裁判50年[M]．悠悠社，1979．
　　[日]佐佐木一．对于国家行为的纯粹合宪性的最高裁判所的决定权[J]．法学论丛，61卷4号（1955年）．
　　[日]户波江二．司法权、违宪审查权的50年[A]．宪法理论的50年[C]．日本评论社，1996．
　　[日]芦部信喜．宪法[M]．东京：岩波书店，2000．
　　[日]安念润司．司法权的概念[A]．宪法的争点[C]．有斐阁，1999．
　　[日]高桥和之．司法的概念[A]．讲座宪法学6[C]．日本评论社，1995．
　　[日]野坂泰司．宪法判断的方法[A]．高桥和之，大石真．宪法的争点[C]．有斐阁，1999．